Appalti: il comportamento scorretto dell'amministrazione che dopo l'aggiudicazione non stipula il contratto.

 

sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 2.5.2017

 

Nella vicenda giunta all´attenzione della Quinta sezione del Consiglio di Stato è stato valutato il comportamento di un Comune che, dopo l’adozione dell’aggiudicazione definitiva, ha omesso di addivenire, senza offrire alcuna plausibile giustificazione, alla stipula del relativo contratto. Per il Collegio tale comportamento integra un comportamento contrario ai generali doveri di correttezza e di buona fede, i quali, come riconosciuta da una giurisprudenza ormai pacifica, trovano applicazione, nonostante la loro derivazione privatistica (cfr. art. 1337 c.c.), anche nell’ambito del procedimento amministrativo, a maggior ragione se si tratta di un procedimento di evidenza pubblica finalizzato alla stipula di un contratto. La responsabilità in esame è una responsabilità da comportamento (amministrativo) scorretto, non da provvedimento illegittimo: essa nasce dalla violazione di norme (come si è detto di derivazione privatistica) che hanno ad oggetto il comportamento della pubblica amministrazione, non l’invalidità del provvedimento. La responsabilità precontrattuale, pertanto, sussiste anche a prescindere dall’invalidità provvedimentale, perché il danno che il privato lamenta non discende dal provvedimento, ma dal comportamento tenuto dall’Amministrazione (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633) A differenza di quanto ritenuto dal Comune, la responsabilità precontrattuale non richiede, quindi, come presupposto l’illegittimità provvedimentale. In ordine all’elemento soggettivo della colpa, il consiglio di stato nella sentenza in esame, rileva in primo luogo come, secondo la tesi prevalente nella più recente giurisprudenza (da ultimo Cass. Civ., sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188), la responsabilità precontrattuale integra una ipotesi di responsabilità c.d. contrattuale da inadempimento di un’obbligazione di protezione (di lealtà e correttezza) che nasce, ex lege, in conseguenza del contatto sociale che si instaura tra le parti nel corso della trattativa precontrattuale. Trattandosi di responsabilità di matrice contrattuale, l’onere della prova trova la sua disciplina nell’art. 1218 c.c. e non nell’art. 2043 c.c. Non è, quindi, il danneggiato a dovere fornire la prova della colpa del danneggiante, ma è quest’ultimo, debitore di un’obbligazione ex lege, a dover fornire la prova liberatoria indicata dall’art. 1218 c.c. L’art. 1218 c.c., peraltro, prevede una prova liberatoria che non si esaurisce nella prova dell’assenza di colpa. La norma codicistica, al contrario, richiede al debitore uno sforzo probatorio maggiore, dovendo questi dimostrare che l’inadempimento è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da una causa (che lo stesso debitore ha l’onere di individuare, subendo il rischio della c.d. causa ignota) derivante da un fatto a lui non imputabile. Dunque, solo dopo che è stata provata l’impossibilità – da intendersi in senso oggettivo (anche se non assoluto, perché il criterio per determinare fino a quando la prestazione è ancora possibile a sua volta risente del canone generale della buona fede, che impone di considerare impossibile quelle prestazioni che, sebbene ancora astrattamente realizzabili, richiederebbero da parte del debitore, in concreto, uno forzo che travalica il limite di quanto è esigibile in base alle regole della correttezza) – e solo dopo che è stata individuata la causa di tale impossibilità, la colpa assume un ruolo, potendo, solo in questo momento, il debitore dimostrare che non è imputabile a colpa il fatto che ha oggettivamente causato l’impossibilità della prestazione. Nel caso di specie, il Comune non ha fornito questa articolata prova liberatoria, limitandosi ad invocare una, peraltro indimostrata, assenza di colpa. Non hanno pregio nemmeno le censure con cui si lamenta che il T.a.r. avrebbe mutato la qualificazione giuridica del titolo della responsabilità, ritenendola precontrattuale, ancorché la domanda risarcitoria non invocasse la responsabilità precontrattuale. Sotto tale profilo, deve richiamarsi il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui spetta al giudice la qualificazione giuridica della fattispecie, ben potendo, quindi, il giudice ritenere la natura precontrattuale della responsabilità, ancorché tale qualificazione giuridica non sia stata formalmente dedotta nella domanda introduttiva, specie nel caso, che è quello che ricorre nel presente giudizio, in cui la ricorrente ha sin dall’inizio fatto valere la scorrettezza comportamentale nella fase successiva all’aggiudicazione come titolo di responsabilità. Risulta, quindi, accertato l’an della responsabilità. In ordine al quantum del danno riconosciuto, le reciproche censure (formulate nell’appello principale ed incidentale) possono essere esaminate congiuntamente. Esse sono infondate, fatta eccezione per il motivo dell’appello principale diretto a lamentare il mancato riconoscimento della rivalutazione. Il danno è stato infatti correttamente riconosciuto nei limiti del c.d. interesse negativo, in coerenza con la natura precontrattuale della responsabilità. Esula dall’interesse negativo il c.d. danno curriculare, che, invece, è strettamente correlato al c.d. interesse positivo: esso deriva, infatti, dalla mancata esecuzione (e, quindi, dall’impossibilitò di indicare nel curriculum professionale dell’impresa, con conseguimento mancato rafforzamento della sua immagine professionale) di un contratto che si avrebbe avuto titolo ad eseguire. Esso, quindi, presuppone che l’impresa rivendichi l’aggiudicazione dell’appalto, mentre nel caso di specie l’odierna appellante si duole, facendo valere la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, dell’inutilità della “trattativa” (svoltasi nell’ambito della, a sua volta, inutile, procedura di evidenza pubblica), che non ha portato, per la scorrettezza del Comune, ad alcun contratto. Il danno da perdita della chance contrattuale alternativa, invece, rientrerebbe, in astratto nell’ambito del c.d. interesse negativo, ma nel caso di specie, non può essere riconosciuta, perché non supportato da alcuna prova. Per quanto concerne la liquidazione delle singole voci di danno, i reciproci motivi di appello sono infondati alla luce delle seguenti considerazioni. Vanno, anzitutto, richiamati i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di prova del danno: a) spetta all´impresa danneggiata offrire la prova dell´utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell´appalto, poiché nell´azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell´azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest´ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l´asimmetria informativa tra Amministrazione e privato la quale contraddistingue l´esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell´azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall´art. 2697, primo comma, c.c.; b) la valutazione equitativa, ai sensi dell´art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull´ammontare del danno; c) le parti non possono sottrarsi all´onere probatorio e rimettere l´accertamento dei propri diritti all´attività del consulente tecnico d´ufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta "percipiente", che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l´accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti; d) la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; per la configurazione di una presunzione giuridicamente rilevante non occorre che l´esistenza del fatto ignoto rappresenti l´unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla base della regola della «inferenza necessaria»), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull´«id quod plerumque accidit » (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall´apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici. Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

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