Cass. n. 3630/ 2017 giusta causa e lavoro in costanza di malattia.

 

Con la sentenza n. 3630 del 10 febbraio 2017, la Corte di cassazione torna a pronunciarsi sulla legittimità del licenziamento intimato da una società ad un lavoratore per aver svolto durante l’assenza dal lavoro per infortunio, attività incompatibili con lo stato morboso ossia attività lavorativa presso la rosticceria della moglie.

 

La Corte chiarisce in premessa che il ricorrere ad agenzie investigative al fine di “controllare” il lavoratore durante il periodo di malattia od infortunio è legittimo, affermando che “l’art. 2 St. Lav. non preclude al datore di lavoro di ricorrere ad agenzie investigative – purché non si sconfini nella vigilanza dell'attività lavorativa vera e propria – restando giustificato il loro intervento anche in ragione del solo sospetto che il lavoratore stiano ponendo in essere degli illeciti”. Sul tema richiama anche la recente pronuncia n. 25162/2014, secondo cui “l’art. 5 St. Lav. non 4 esclude che il datore possa procedere ad accertamenti di circostanze di fatto atte a dimostrare l'insussistenza della malattia o la non idoneità di quest'ultima a determinare uno stato d'incapacità lavorativa e, quindi, a giustificare l'assenza”.

La Corte precisa inoltre che quando il lavoratore si assenta per malattia o per infortunio, è comunque tenuto a rispettare gli obblighi di legge ed a non porre in essere attività che possano andare a pregiudicare il proprio stato morboso.

Ciò premesso, per stato di malattia, si intende ai sensi dell’art. 2110 cc lo stato patologico che impedisce al lavoratore di svolgere regolarmente la prestazione lavorativa oggetto di contratto. Tuttavia, durante questo stato di quiescenza del rapporto di lavoro permangono in capo al lavoratore gli obblighi accessori non inerenti lo svolgimento della prestazione, i quali comportano che il soggetto si adoperi al fine di salvaguardare l’interesse del datore di lavoro, presupponendo che il medesimo non svolga attività illecite.

Tre sono i parametri giurisprudenziali che possono esser richiamati al fine di misurare la liceità dell’attività ludica o lavorativa svolta in costanza di malattia: a) compatibilità con l’esistenza stessa della malattia; b) compatibilità con la pronta guarigione; c) compatibilità con l’incapacità al lavoro dichiarata.

Laddove come nel caso in oggetto, l’attività posta in essere dal lavoratore in costanza di malattia sia incompatibile con lo stato morboso dichiarato, il giudice dovrà valutare se il comportamento del lavoratore abbia o meno arrecato un vulnus ai doveri di fedeltà, lealtà, collaborazione e diligenza ledendo cosi il rapporto fiduciario tra datore e lavoratore. Sul punto, è possibile richiamare anche una recente pronuncia (Cass. n. 13955/2015) in cui la Suprema Corte

ha affermato che “l'espletamento di altra attività, lavorativa ed extra lavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell'adempimento dell'obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro, laddove si riscontri che l'attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione, oltre ad essere dimostrativa dell'inidoneità dello stato di malattia ad impedire 5 comunque l'espletamento di un'attività ludica o lavorativa”.

Nel caso oggetto del presente commento, la Corte riconosce che il comportamento posto in essere dal lavoratore ha arrecato una violazione agli obblighi contrattuali, con conseguente legittimità del licenziamento intimato.

La Corte chiarisce che il giudizio di adeguatezza della sanzione deve considerare la condotta del lavoratore nel suo complesso, “senza limitarsi alla sola considerazione dell'incidenza dell'attività lavorativa sui tempi di guarigione”, ritenendo quindi irrilevante che la condotta del lavoratore non abbia concretamente aggravato le proprie condizioni fisiche.

Con tale affermazione, la Corte si conforma ad un recente orientamento, in base al quale il Giudice è chiamato ad effettuare un accertamento ex ante, andando cioè a valutare se l’attività extra lavorativa, possa ex sé essere potenzialmente lesiva della guarigione dallo stato patologico, indipendentemente dal rientro o meno al lavoro nel giorno prestabilito, così configurando l’illecito come un illecito di pericolo e non di danno.

Sul punto è opportuno richiamare due recenti pronunce, la n.17625 del 2014 in cui la suprema Corte afferma che “Il recesso è altresì giustificato nell'ipotesi in cui tale attività esterna sia per sé sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante, in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione ed il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia” e la pronuncia n.16465 del 2015, in cui la Corte chiarisce che “il comportamento indisciplinato del lavoratore- ossia lo svolgimento di attività extra lavorativa in periodo di malattia costituisce illecito di pericolo e non di danno”. Per completezza si segnala che non vi è univocità giurisprudenziale sul punto, in quanto una parte della giurisprudenza, (tra le ultime Cass. n. 4237 del 2015) sostiene che “..omissis.. la valutazione della sua compatibilità con il puntuale recupero della piena idoneità fisica va effettuato ex post e non ex ante e la regolare ripresa del servizio può essere intesa, di per sé, come elemento idoneo a dimostrare la inidoneità 6 dell'attività svolta presso terzi a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche dell'interessato”. Si auspica quindi un intervento delle Sezioni Unite su quest’ultima questione.

 

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